Par Jean-Louis GILLET, Président de chambre honoraire à la Cour de cassation

Avant-propos de Jean MARTY

Le besoin de maîtriser les dépenses de santé conduit à promouvoir des réformes structurelles. Nous les soutenons. Après deux décennies de compression des structures hospitalières qui ont favorisé les hôpitaux mais n’ont pas apporté d’économies, les pouvoirs publics veulent modérer l’emballement des coûts par la résorption des soins inutiles.
Réduction des coûts et révision de la pertinence des soins : la sécurité du patient au cœur du débat
Les pouvoirs publics importent en France les méthodes anglo-saxonnes d’analyse de la pertinence des soins. A la maîtrise des prescriptions superflues, ils ont ainsi préféré la promotion de la chirurgie ambulatoire dont le principe est d’économiser les soins hospitaliers postopératoires : nous sommes les premiers concernés et nous y sommes favorables.
Toutefois, la priorisation de la chirurgie ambulatoire n’est pas sans conséquence sur les risques postopératoires. Car supprimer notre surveillance directe des suites opératoires réduit matériellement le respect de notre obligation légale de soins attentifs. Il est donc de notre devoir d’alerter les pouvoirs publics sur la nécessaire prise en compte de ce paramètre dans sa réforme structurelle.
Le développement de la chirurgie ambulatoire doit passer par une réforme du droit médical
Dans leur intention d’acclimater la chirurgie ambulatoire née dans les pays étrangers, les pouvoirs publics n’évoquent jamais notre responsabilité. Ils s’exonèrent ainsi d’adapter le droit médical français à la disparition de la surveillance directe des suites opératoires par le chirurgien. Légitimement nous exigeons que la réforme intègre cette notion de risques élargis aux garanties de notre responsabilité civile médicale. Les pouvoirs publics obtiendront difficilement de nous l’élargissement nécessaire de cette modification de notre manière de soigner s’ils ne font pas plus d’effort aujourd’hui qu’hier dans le domaine de la responsabilité.
Le SYNGOF a interrogé M. Jean Louis GILLET, magistrat honoraire de la cour de cassation sur la pertinence des soins. Ce qu’il écrit ne nous rassure pas totalement.
Sans complaisance, il nous rappelle nos responsabilités en présentant la vision du magistrat sur ce concept de pertinence des soins.
Il place les obligations économiques dans l’extra médical et conseille aux médecins de ne pas baisser la garde pour leurs garanties dans l’application des réformes.
Il positionne la pertinence des soins par rapport à la “combinaison” des devoirs contractuels de soins conformes à l’état actuel de la science vis-à-vis du malade, des devoirs déontologiques et du devoir de proportionnalité entre les bénéfices escomptés et les risques pour le malade. De nos échanges, M. GILLET ne retient pas le fait que l’état actuel de la science n’est codifié nulle part.
Il n’a pourtant aucune indulgence pour la médecine défensive. C’est-à-dire les actes et les prescriptions qui n’ont d’autre indication que notre prudence face aux incertitudes des exigences médico-légales, qui ont le gros inconvénient pour les praticiens de n’être définis qu’après les soins, a posteriori après une réclamation par un(e) patient(e).
Il ironise sur les actes inutiles “moutonniers” par pérennisation d’usage, tout en reconnaissant la responsabilité du patient dès qu’il intervient dans la décision médicale.
Le travail sur la pertinence des soins devrait pour lui combattre tous ces actes inutiles. Il doit aboutir à des guides de recommandations sous l’autorité de l’HAS dont la responsabilité sera engagée.
Enfin, nous ne serons pas surpris qu’en tant que magistrat, M. GILLET nous engage pour conclure à la rénovation du dialogue médical et du consentement éclairé.

Réflexions sur la pertinence des soins

Si l’on se contentait d’ouvrir un dictionnaire, la pertinence ne serait que la qualité de “ce qui est parfaitement adapté ou approprié à son objet”. Appliquée aux soins médicaux, entendus comme “ensemble des moyens par lesquels on s’efforce de rendre la santé à un malade”, on pourrait en déduire qu’elle est simplement la détermination et la mise en œuvre des procédés et diligences propres à une action thérapeutique. Elle serait alors poursuivie par la double recherche de l’efficace et du réaliste, et impliquerait une combinaison de science médicale et d’autres savoirs ou savoir-faire la replaçant dans une forme d’opportunité économique et sociale, en tout cas extra-médicale. Il est probable et il sera légitime que le médecin s’en fasse une tout autre idée, plus stricte, qui sera celle d’une garantie sérieuse au regard des critiques, reproches ou procès potentiels liés à la mise en œuvre de sa science. L’homme de justice sait que cette pertinence est l’objet d’une quête consciencieuse et légitime. Il voudrait aider sur ce terrain à une réflexion que chacun trouvera éventuellement, selon ses repères personnels, inquiétante ou rassurante. Il s’essaiera alors à dire loyalement ce qu’à ses yeux une telle pertinence peut être, ce qu’elle ne peut pas être, et ce qu’elle pourrait devenir.
La pertinence des soins ne peut être que le produit d’une science médicale appliquée à une situation ou à une série de situations. C’est d’ailleurs ce qui lui vaut d’être composite, qu’on le veuille ou non. Elle associe ce qui est évident et ce qui l’est moins : Les “données acquises de la science”, que la jurisprudence impose à tout médecin comme références de base et qui ont le mérite apparent de la clarté(1), ont en réalité une signification complexe et des limites : une donnée peut paraître acquise à un moment donné et cesser de l’être(2), la donnée scientifique peut voisiner avec la donnée déontologique ou même lui céder le rôle premier dans le critère de reconnaissance d’une faute médicale(3), les circonstances exceptionnelles ont classiquement pour conséquence de pallier un irrespect de ces données(4). L’inexpérience dans la pratique médicale n’est pas un motif d’exonération ou d’atténuation de l’obligation de connaître les mêmes données mais la notoriété de l’homme de l’art expérimenté est bien un facteur d’aggravation de la même obligation(5).
A ce repère dont la clarté est toujours à vérifier, guide malgré tout d’un bon comportement médical, peuvent s’ajouter ou se combiner des considérations de santé publique extra-scientifiques, proches des principes de proportionnalité, de précaution ou d’économie, telle l’obligation, incombant individuellement à chaque praticien, de ne pas faire courir au patient “de risques disproportionnés, par rapport aux bénéfices escomptés”(6), ou celle, incombant à la puissance publique, d’intervenir donc de susciter l’action des praticiens “en cas de risque sanitaire grave appelant des mesures d’urgence”, ou de discerner, étudier et proposer, dans une situation de moyens comptés, “les objectifs et les priorités” adéquats(7).
On sent, en d’autres termes, qu’autour d’un noyau de pertinence, consistant évidemment dans la nécessité thérapeutique de l’acte, gravitent de multiples électrons, se rattachant tour à tour ou simultanément à son degré d’efficacité, à sa simple utilité, à son éventuelle opportunité, voire à sa régularité. L’acte médical de traitement, de prescription, d’investigation, d’exploration, de prévention, ou même de pur diagnostic, peut alors être imposé, ou commandé, ou recommandé, ou préconisé, ou suggéré, ou envisagé. Le juriste est parfaitement apte, s’il s’en donne la peine, à comprendre et à faire comprendre que les degrés divers de la connaissance médicale dans ce qu’elle ordonne de faire au médecin, certes docteur, lui inspirent au niveau de l’action des résolutions d’intensités diverses, que l’idée de pertinence doit pouvoir précisément ordonner sans sinuosités ni faux semblants.
Ce que la pertinence, par contre, ne peut et ne doit pas être tient malheureusement à deux risques auxquels elle est incontestablement exposée :
Le premier risque est celui d’un “dérapage” lié à une conception erronée ou équivoque de l’”obligation de moyens” pesant sur le médecin. Une culture juridique basique enseigne que dans un cadre contractuel comme celui régissant la relation thérapeutique, cette expression désigne une atténuation de responsabilité au regard de ce que serait l’impitoyable “obligation de résultat”. Cette dernière dispense de rechercher la faute pour mettre en jeu une responsabilité parfaitement concevable en l’absence de faute, alors que l’autre exclut toute responsabilité sans faute. En bref l’obligation de moyens protège de la dureté de l’obligation de résultat, et cela signifie, comme le commande le bon sens, que le médecin ne prend évidemment pas l’engagement de guérir mais seulement d’essayer de le faire en mettant en œuvre les moyens adéquats. Cela n’a aucun rapport avec une multiplication démesurée(8), assurément inflationniste et dévalorisante, des “moyens”, au simple motif qu’ils soient imaginables au regard de la morbidité en cause ou complaisent au patient assoiffé de “reconnaissance”. Cela, en d’autres termes, ne justifie pas les agissements surabondants, surdimensionnés ou somptuaires, ou le complet “ratissage” thérapeutique, doubles emplois compris, ou encore la réitération superflue, obstinée et coûteuse de certains actes ou examens que peut générer, sur la foi d’analyses obsessionnelles ou simplement perfides, la conception d’une “médecine défensive” seulement guidée par un souci de protection contre les éventualités de reproches ou de procès. Mais on peut comprendre, c’est un trait de société parmi d’autres, que ce type de “couverture” ou cet amoncellement de précautions soient parés de certains mérites pour qui craindrait, fût-ce à tort, que sa fonction médicale respectable soit source de responsabilisation systématique, de dénigrement ou d’acharnement contentieux.
Le second risque tient à des comportements non maîtrisés des praticiens eux-mêmes et des patients.
S’agissant des premiers, il est soutenable que des cultures communes, aux prises parfois à des tendances ou tentations de confort, de conformisme ou de mimétisme, ou pire, à des modes ou à des démarches de promotion commerciale, puissent conduire à des usages regrettables. De tels usages s’adossent par nature, quand ils s’installent, à une unanimité difficilement surmontable et parfois peu consciente, et banalisent le recours à telle ou telle pratique ou prescription sans attention particulière à son degré d’utilité sur le terrain de l’action thérapeutique bien comprise.
Ainsi peuvent sédimenter, jusqu’à constituer une forme d’automatisme ou de norme pratique, des habitudes ou impulsions peu soucieuses, par nature, de leur véritable pertinence(9).
S’agissant des patients, dont il semble aujourd’hui permis de mentionner le véritable “office” dans le choix et l’administration des soins les concernant(10) les comportements perturbateurs de la pertinence de ces soins peuvent éventuellement se rechercher dans la sollicitation insistante ou au contraire dans le refus non motivé, ou dans la prétention à un savoir “médical” empirique légitimant d’encombrantes exigences ou faisant à l’inverse obstruction aux diligences nécessaires, ou encore dans des inquiétudes ou angoisses qu’apaisent seules de substantielles, mais peu utiles, prescriptions.
Que peut, dans ces conditions, devenir la pertinence des soins, en trouvant une sorte de sauvegarde, d’efficacité ou de renouveau à la fois dans sa formulation et dans ses vertus, au premier rang desquelles sa capacité à protéger le médecin des critiques déstabilisantes et le patient des inadéquations thérapeutiques ? Lui sont nécessaires, et en grande partie réalisés, une bonne prise de conscience, un guidage adéquat et une salutaire mutation du dialogue médical.
Deux voies sont ouvertes à la prise de conscience : la remise en cause de clichés nombreux et la restauration, dans son rôle irremplaçable, d’un “regard clinique” rénové. Les premiers sont opportunément dénoncés en ce qu’ils obscurcissent la vision simple de la pertinence en instituant des utilités artificielles(11), le second est promu comme clé d’une médecine plus “sobre”(12), elle-même nécessaire à une claire perception de la pertinence.
Le guidage s’impose et il est à trouver dans des outils permettant de distinguer sans trop de difficulté ce qui est pertinent de ce qui ne l’est pas, et poussant les agents intéressés à opter pour ce qui l’est. Le raisonnement doit être pratique, sans tomber dans le trivial, et admettre notamment que le défaut de pertinence des soins coûte cher car il ajoute aux coûts nécessaires d’autres coûts qui le sont moins.
Les outils du guidage paraissent simples à concevoir mais leur mise en œuvre concrète oblige à une réflexion inédite, sans édiction pour le médecin d’une obligation vraiment nouvelle s’agissant de ses devoirs ni fourniture d’une caution complète s’agissant de sa responsabilité. Et il faut que ce message soit reçu comme légitime.
Ce vaste programme renvoie bien sûr au fonctionnement, aujourd’hui acquis et intégré par tous, d’une autorité publique telle la Haute autorité de santé(13), armée de sa nature administrative exclusive de toute allégeance et de sa compétence technique autorisant l’émission, par elle, de recommandations “de bonne pratique” bienvenues dans le cadre d’un fonctionnement concerté(14). Il est remarquable que la portée juridique exacte des recommandations de cette autorité administrative indépendante, chargée notamment de l’amélioration de la qualité des soins, ait été précisée par la juridiction administrative qui, de simples éléments opposables au médecin dont la responsabilité était recherchée, les a récemment érigées, l’arrêt du Conseil d’Etat est du 5 mai 2011, en “actes faisant grief”, c’est-à-dire susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir(15). Un raisonnement juridique imparable commande en effet de considérer que le devoir déontologique du médecin, en ce qu’il lui impose de dispenser des soins conformes aux données acquises de la science, lui impose par conséquent de soigner selon les recommandations qui intègrent, entre autres, ces données, ce qui oblige à tenir pour recevable, en vue de son examen au fond, un recours les prenant pour cible. Cela ne signifie nullement que les recommandations soient le seul lieu de formulation des données conformes puisque cette conformité se doit d’apprécier selon les circonstances propres à chaque patient(16), mais préfigure l’idée d’une formulation généralement suffisante, admettant des dérogations particulièrement justifiées(17). Ainsi est ouvert un espace pour une mise en œuvre crédible, loyale et cependant souple de la pertinence, ces trois qualités, notamment la loyauté, étant particulièrement assurées par le mode de fonctionnement de l’institution et le contrôle exercé sur elle par le juge(18).
Reste ou restera la nécessaire et salutaire mutation du dialogue médical. Elle se conçoit au double niveau de la pratique formatrice du médecin et de son échange avec le patient.
Du point de vue des processus formateurs les plus récents, le dialogue se déroule entre praticiens et organismes créés pour eux, aux fins d’”accréditation” et de “développement professionnel continu”(19). Il nous transporte aux extrémités de la pertinence, car il se rattache à la qualité des soins, dans laquelle cette pertinence trouve son plein effet. Au vu de son régime légal(20), il semble au profane que l’accréditation, attribution dûment motivée d’une sorte de “label” de gestion et de réduction raisonnée et concrète du risque médical, soulage partiellement, en coût, du poids de la couverture assurancielle tout en concourant autant qu’il est possible à une sécurité relative du soin. Elle aide en cela à la valorisation de l’objectif de pertinence qui lui demeure extérieur. Quant au développement professionnel continu, synthèse affirmée des notions de formation professionnelle continue et d’évaluation des pratiques(21), on le voit offrir pour les médecins comme pour les autres professionnels de santé un cadre obligatoire et programmé de réflexion et de progression sur des concepts et objectifs fortement apparentés à la pertinence des soins(22). Il reste à préciser que cet apparentement trouve sa confirmation dans le rôle dévolu à la H.A.S. dans la validation de la méthode d’élaboration des programmes en cause(23), dans le statut promis aux organismes de gestion et dans le contrôle exercé sur eux(24). Le juriste, obligé d’intégrer à son raisonnement médicalement profane une possible appréciation de la pertinence des soins, ne peut que s’en féliciter.
Il revient enfin à ce juriste médicalement profane d’évoquer, sur le terrain des échanges du médecin et du patient, le nécessaire renouvellement du concept, essentiel en jurisprudence, de “consentement éclairé”(25). Si, ne peuvent en principe être imposés à une personne capable de discernement des soins dont, dûment informée, elle persiste à ne pas vouloir, l’information nécessaire doit se remodeler à la lumière de la pertinence vérifiée de ces soins. Cette vérification les valorisera à coup sûr et son exposé au patient persuadera mieux cet interlocuteur en général confiant et raisonnable. Cette perspective ouvre une piste de réflexion à qui, praticien ou non, attaché aux impératifs d’efficacité, de liberté et de respect des personnes, souhaite rechercher au-delà des tentations de polémique les voies d’une réflexion et d’une action thérapeutiques toujours plus modernes, fécondes et fidèles à leurs valeurs, comme celles d’un contrôle juridictionnel qui doit, lui aussi, sauvegarder et affirmer sa propre pertinence. Pertinence des soins et pertinence de l’humanisme médical sous le regard, il faut l’espérer, du bon sens et du droit.

(1) Il est connu que la conformité des soins aux “données acquises de la science“ constitue le centre du raisonnement suivi par la Cour de cassation en matière de responsabilité médicale pour faute, depuis l’arrêt Mercier du 20 mai 1936. Des soins présentant une telle conformité sont en principe l’objet même du contrat qui se forme entre le médecin et son patient. La cour n’emploie pas le terme de “pertinence” pour qualifier les soins.
(2) Un arrêt publié de la 1ère chambre civile du 6 juin 2000 (pourvoi n° 98-19295) précise que la condition de conformité des soins prodigués doit être réalisée “à la date de ces soins” et souligne qu’est erronée donc inopérante l’invocation d’une nécessité de conformité aux “données actuelles” de la science.
(3) La dimension éventuellement déontologique de la faute médicale est inscrite un peu en filigrane dans l’exigence, depuis l’arrêt Mercier, de soins “non pas quelconques” mais “consciencieux”et “attentifs”, termes renvoyant certes à une simple obligation de prudence. La prise en compte expresse du manquement de nature déontologique (c’est-à-dire justiciable par ailleurs de sanction disciplinaire) dans la recherche de la faute médicale préjudiciant au patient est en tout cas constante depuis au moins 1997 (voir par exemple un arrêt publié de la 1ére chambre civile du 18 mars 1997, pourvoi n° 95-12576) et cette jurisprudence est confortée par l’inscription en 2002, dans la partie législative du code de la santé publique, des devoirs déontologiques du médecin anciennement énoncés par le seul code de déontologie médicale.
(4) Voir la réserve précisée par la jurisprudence dès sa naissance en 1936 : La conformité aux données acquises de la science est exigée “réserve faite des circonstances exceptionnelles”.
(5) Voir par exemple à cet égard les explications données et la jurisprudence citée par Sabine Gibert, Guide de responsabilité médicale et hospitalière, Berger-Levrault 2011, pages 309 à 311.
(6) Ce sont en substance les termes de l’article L 1110-5, al. 1 du code de la santé publique. On parle alors du “principe de la raison proportionnée”.
(7) Sabine Gibert, dans l’ouvrage cité ci-dessus, note 7, mentionne pages 314 et 315 cet “interventionnisme prescrit aux articles L 3131-1 et suivants du code de la santé publique”.
(8) Pour prendre conscience de l’importance d’une telle multiplication, se reporter par exemple au rapport publié par l’Académie nationale de médecine le 8 avril 2013 sous le titre “Améliorer la pertinence des stratégies médicales”.
(9) On peut, en forçant certes le trait, penser à Balzac, qui, dans l’article Des artistes écrit en 1830, tient le public pour “gent moutonnière” …
(10) L’expression “office du patient” est utilisée par Sabine Gibert dans l’ouvrage cité ci-dessus note 7, page 302 . On pense évidemment à l’importante exigence du “consentement éclairé” du patient aux soins prodigués.
(11) Le rapport de l’Académie nationale de médecine, précité note 10, met en lumière certaines de ces utilités somme toute artificielles : Bilans de santé insuffisamment ciblés, mammographies non incluses dans le plan de dépistage des cancers du sein, faible bénéfice et nocivité non négligeable des dosages et de la pratique chirurgicale concernant les cancers de la prostate, utilité contestable, après un certain âge, des contraintes liées à la surveillance et au traitement de l’hyperglycémie en diabétologie, analyses redondantes ou répétitives en biologie médicale, recherche de marqueurs de pathologie sans orientation clinique, certains recours à l’échographie, effets parfois pervers du succès des imageries lourdes, surprescriptions de médicaments sur la base notamment d’études cliniques à but valorisant etc.
(12) Voir les mentions répétées et la préconisation de cette sobriété dans le rapport de l’Académie nationale de médecine précité : Une médecine “sobre” présente une dimension “humaniste” qui fait obstacle, d’évidence, au “consumérisme médical” opportunément dénoncé.
(13) Voir les précisions utiles relatives à la mission de la HAS, à son organisation et à son fonctionnement sur son site www.has-sante.fr/ La charte législative et réglementaire de la HAS est en substance contenue dans des textes tels l’article L 161-37 du code de la sécurité sociale et R 161-72 du même code.
(14) Concertation poursuivie dans le cadre des organes de préparation et de décision agissant dans le cadre des recommandations de bonne pratique, organes à vocation hautement représentative des compétences médicales.
(15) En droit du contentieux administratif, un acte faisant grief est une manifestation de volonté de l’Administration dont les effets de droit sont tels qu’il puisse exister pour un administré un intérêt à les voir disparaître donc à contester l’acte. Le recours éventuellement exercé contre un tel acte est donc “recevable”, et l’acte ainsi doté d’une portée juridique doit donc être examiné “au fond”, par la discussion du “moyen” qui l’attaque. Il est remarquable que dans l’espèce tranchée par l’arrêt du 27 avril 2011 la décision attaquée par une association de formation médicale était non pas une recommandation proprement dite mais le refus opposé le 7 septembre 2009 par la HAS à une demande d’abrogation de la recommandation diffusée en novembre 2006 relative au traitement médicamenteux du diabète de type 2. Pour décider de la recevabilité du recours le Conseil d’Etat reconnaît le caractère de décisions faisant grief aux recommandations elles-mêmes et “par suite” aux refus de les abroger.
(16) Cela ressort clairement des articles L 1110-5 du code de la santé publique et 8 du code de déontologie médicale qui énonce que “dans les limites fixées par la loi, le médecin est libre de ses prescriptions qui seront celles qu’il estime les plus appropriées en la circonstance”.
(17) Voir sur ces points l’article de Frédérique Claudot et Yves Juillière “La portée juridique des recommandations de la HAS : Les appliquer ou ne pas les appliquer ?”. Consensus cardio pour le praticien, n°72, octobre 2011 ;
(18) L’arrêt du 27 avril 2011 offre précisément un exemple de ce contrôle juridictionnel du fonctionnement de la HAS : Le recours déclaré recevable étant examiné au fond, la décision de refus d’abrogation de la recommandation est annulée et l’abrogation ordonnée sous quinzaine pour défaut de production par la HAS de l’intégralité des déclarations d’intérêts auxquels étaient astreints les 27 membres du groupe de travail chargé en son temps de sa rédaction. L’autorité, en ne produisant que 23 déclarations, n’avait pas mis le juge en mesure de s’assurer de l’absence ou de l’existence, entre des membres de ce groupe et des entreprises ou établissements intervenant dans la prise en charge du diabète, de liens de nature à révéler des conflits d’intérêts tels ceux allégués par l’association requérante.
(19) Ces deux notions apparaissent respectivement dans les lois 2004-810 du 13 août 2004 (art 16) et 2009-879 du 21 juillet 2009 (art 59)
(20) Elle concerne les médecins exerçant des spécialités ou activités dites “à risque”dans un établissement de santé. On peut se référer aux décrets des 21 juillet 2006 et 7 décembre 2006 ainsi qu’à l’article L 4135 du code de la santé publique.
(21) Voir notamment : Le développement professionnel continu (DPC) : Une démarche innovante au service des patients sur le site internet santé du Ministère des affaires sociales et de la santé sante.gouv.fr
(22) Cela ressort des termes mêmes de l’article 59 de la loi du 21 juillet 2009 : L’objectif du DPC est “l’évaluation des pratiques professionnelles, le perfectionnement des connaissances, l’amélioration de la qualité et de la sécurité des soins ainsi que la prise en compte des priorités de santé publique et de la maîtrise médicalisée des soins”.
(23) Elle a notamment énuméré les méthodes utilisables pour ma construction des programmes de DPC en y incluant, notamment, au titre de “dispositifs spécifiques”, l’accréditation mentionnée plus haut. Voir HAS, méthodes et modalités de DPC, décembre 2012.
(24) Ce contrôle est en principe confié, pour le DPC des médecins, au Conseil de l’ordre. Les orientations des programmes sont préalablement définies par des commissions scientifiques. Tout ce dispositif est organisé par décrets simples ou en Conseil d’état, selon le cas.
(25) Cette notion fondamentale est bien connue en droit médical, elle est jumelée à l’obligation d’information du médecin. Elle est énoncée, entre autres textes, par l’article 16-3 du code civil. Voir par exemple l’ouvrage cité plus haut, notes 7 et 11, pages 144 et suivantes.